LA DISAPPLICAZIONE DELL'ATTO AMMINISTRATIVO NEL PROCESSO PENALE
Gli artt. 4 e 5 della legge 20 marzo 1865
L’istituto della disapplicazione dell’atto amministrativo da parte del giudice ordinario trova la propria originale ed originaria fonte normativa negli articoli 4 e 5, legge 20 marzo 1865, n. 2248, All. E.
Secondo tale normativa il giudice ordinario, pur non potendo procedere alla invalidazione dell’atto amministrativo, ove ne riscontri l’illegittimità è abilitato a disapplicarlo, cioè a decidere la questione sottoposta alla sua cognizione come se l’atto stesso non esistesse.
L’ingerenza del potere giudiziario nella sfera dell’azione amministrativa è evitata dalla previsione di cui all’art. 4, ove si esclude che il giudice ordinario possa intervenire sull’atto amministrativo annullandolo, revocandolo o modificandolo. Si tratta di stabilire se le regole dettate dagli art. 4 e 5 della Legge 20 Marzo 1865 n. 2248 all. e) ancor oggi possano essere applicate anche nel processo penale e più in particolare di stabilire se 1’accertamento della “conformità a legge” di un atto amministrativo (che in qualche modo risulti necessario ai fini dell’applicabilità di una determinata norma penale), si debba estendere a tutti i tradizionali vizi dell’atto o solo a taluni di essi, con esclusione di altri e con 1’esclusione di quelli c.d. “di merito”.
Nella maggior parte dei casi si da per scontata 1’estensione nel giudizio penale del potere di sindacato stabilito nel citato art. 5 il quale stabilisce che le autorità giudiziarie hanno facoltà di applicare “in questo come in ogni altro caso…. gli atti amministrativi ed i regolamenti generali in quanto conformi alle leggi”.
In questo modo si fa coincidere il potere di sindacato con quello di “disapplicazione” dell’atto ritenuto illegittimo. La norma va intesa nel senso che il giudice può utilizzare nella decisione di una controversia sottoposta alla sua cognizione solo gli atti legittimi della P.A. Dal combinato dei due articoli 4 e 5 della L. del 1865 si ricava che, una volta riconosciuta la illegittimità del provvedimento, il giudice lo disapplica tamquam non esset, e cioè ne disconosce l’efficacia dispositiva che esso dovrebbe avere ai fini della disciplina del rapporto controverso; fuori dal processo de quo, l’atto conserverà la sua efficacia, ma al suo interno la causa verrà decisa come se il provvedimento non fosse stato emanato.
In realtà questo originario assetto normativo deve oggi essere necessariamente rivisto ed integrato alla luce sia della Costituzione, sia dei principi fondamentali del nostro sistema penale. Nell’elaborazione più recente, infatti, l’istituto della disapplicazione si configura come un meccanismo di risoluzione di conflitti fra norme fondato sul principio della gerarchia delle fonti, in virtù del quale la fonte di grado superiore prevale sulla fonte di grado inferiore (lex superior derogat inferiori): la norma che deriva dalla fonte giuridicamente superiore rende infatti invalida quella inferiore, posto che il principio di gerarchia comporta che il contrasto tra fonti di grado differenziato si risolva con la prevalenza della fonte considerata più elevata in grado.
In questo senso ad esempio appare particolarmente significativo quanto osservato dal Consiglio di Stato nella pronuncia n. 154 del 1992: “nel conflitto tra due norme di rango diverso non può darsi preminenza che a quella legislativa, di livello superiore rispetto alla disposizione regolamentare”.
Se si accetta dunque la tesi per cui il provvedimento amministrativo, come il regolamento amministrativo, è atto produttivo di diritto, ossia fonte di norme individuali, entrambi possono ricadere nell’ambito della disapplicazione in materia penale, intesa come criterio risolutivo di conflitti tra norme. Il giudice penale deve necessariamente applicare tale criterio qualora il conflitto gli si presenti nella controversia che sta per decidere.
La disapplicazione dell’atto amministrativo illegittimo da parte del Giudice Penale
Come già detto, l’art. 5 della legge n. 2248 del 1865 garantisce all’autorità giudiziaria (sempre intesa come potere separato ed indipendente dalla P.A.) la facoltà di applicare “in questo come in ogni altro caso gli atti amministrativi ed i regolamenti generali in quanto conformi alle leggi”. Questo significa che il giudice può utilizzare nella decisione di una controversia sottoposta alla sua cognizione solo gli atti legittimi della P.A. e deve, invece, disapplicare gli atti illegittimi. Il giudice ordinario, dunque, non può annullare l’atto, ma può disapplicarlo; cioè, decide la causa come se il provvedimento non fosse stato emanato. Va osservato che il divieto sussiste solo ed esclusivamente nei confronti dell’atto amministrativo vero e proprio, cioè di quella manifestazione di volontà o di conoscenza o di giudizio o di natura mista, posta in essere da un’autorità amministrativa, nell’esercizio di una potestà amministrativa per un caso concreto o per destinatari determinati o almeno determinabili; quindi, nei confronti di un atto permeato dalla tutela e dal perseguimento del pubblico interesse.
Invece, l’istituto della disapplicazione non trova spazio nei confronti di un atto che la P.A. pone in essere come soggetto privato. Il divieto d’intervento sull’atto, inoltre, trova un limite nelle materie affidate alla competenza del giudice ordinario in via esclusiva (es. rettifica atti stato civile) ed in singole deroghe previste da leggi speciali.
In concreto, si può affermare che il giudice può ricorrere all’istituto della disapplicazione in due casi:
- quando la violazione del diritto soggettivo (cioè, il comportamento illecito esecutivo di un atto illegittimo) sia stato posto in essere direttamente con un provvedimento della P.A.
- oppure quando la violazione sia stata posta in essere non dalla P.., ma da un soggetto privato che vanti un titolo conferitogli dalla P.A., cioè che invochi un provvedimento di autorizzazione o di concessione.
************************************
Sul problema dei poteri del giudice penale in sede di sindacato sull’attività amministrativa molto si è dibattuto in dottrina e in giurisprudenza. Tradizionalmente, la questione è stata ricondotta a quella concernente il potere di disapplicazione dell’atto ritenuto illegittimo (1).
La copiosa dottrina che si è espressa sul tema ha ripetutamente affermato che, a norma dell’articolo 5, legge 2248/1865, All. E, il giudice ordinario -in sede sia civile sia penale- deve applicare gli atti amministrativi solo in quanto conformi alla legge. A tal fine l’Autorità giudiziaria deve verificare preventivamente se l’atto sia dotato o meno di tale requisito. Qualora ciò non si verifichi esso deve essere disapplicato, cioè deve essere considerato come non esistente nel caso specifico. Nell’attuale ordinamento processuale penale si riconosce all’Autorità giudiziaria il potere/dovere di acquisire ovunque la prova dei fatti e di valutarla senza alcun limite, salvo quello universale della responsabilità.
Questo significa che il giudice ha totale libertà nell’accertamento o, più precisamente, nella scelta e nella valutazione degli strumenti di accertamento. Restano ferme, ovviamente, le limitazioni di ordine generale relativamente alla tassatività dei mezzi probatori e della loro gradualità. Tutto si riconduce alla vigenza del principio dell’accertamento della verità materiale, definito anche come principio del libero convincimento del giudice, il quale è strettamente collegato con quella della motivazione dei provvedimenti giurisdizionali ex articolo 111 Costituzione (2).
La ragione della evidente maggiore ampiezza dei poteri del giudice penale rispetto a quelli dei giudici civili e amministrativi, risiede nella diversità di funzione che viene attribuita al primo, sotto il profilo sia concettuale che ontologico; infatti, il giudice penale non deve riconoscere o dichiarare l’esistenza o meno di posizioni giuridiche soggettive (come invece devono fare sempre gli altri giudici), bensì deve verificare se un determinato fatto tipico ha violato l’interesse tutelato dalla legge (3).
Il potere di sindacato del giudice penale tra giurisdizione e legislazione
Il potere del sindacato viene quindi fatto coincidere con il potere di disapplicazione dell’ atto riscontrato illegittimo. Il controllo sulla legalità degli atti amministrativi da parte del giudice penale, qualora essi interferiscano nell’applicazione della sanzione penale, può essere inoltre prospettato come problema inerente i rapporti tra giurisdizione e legislazione.
Al riguardo l’art. 101 comma 2 della Carta Costituzionale prevede che “I giudici sono soggetti soltanto alla legge”: afferma, in tal modo, che i giudici sono soggetti incondizionatamente solo ed esclusivamente alla legge formale e agli atti ad essa equiparati. Di conseguenza ogni atto della P.A. è soggetto al controllo giurisdizionale di legalità (art. 113 Cost.), e il giudice può e deve disapplicare tutti i tipi di atto della P.A., che siano in contrasto con la legge formale. Se ne evince che il giudice non è obbligato ad applicare sempre gli atti del potere esecutivo:
essi sono vincolanti ai fini della decisione se ed in quanto risultino formalmente fondati sulla legge e, al tempo stesso, materialmente conformi ad essa (art. 4 disp. prel. c.c.).
Va rilevato che l’art. 2 c.p.p., secondo cui “il giudice penale risolve ogni questione da cui dipende la sua decisione”, sancisce il più ampio controllo possibile del giudice penale sulla rispondenza alla legge dell’azione amministrativa.
Tuttavia, anche se il giudice penale deve controllare la legalità dell’atto amministrativo prima di applicarlo nella controversia sottoposta alla sua decisione, la legalità del provvedimento non implica la sua opportunità: tradizionalmente infatti si individua, quale limite al controllo del giudice penale sull’atto amministrativo, l’impossibilità di sindacare il cd. merito amministrativo, ossia l’opportunità del provvedimento stesso.
Il controllo sulla legittimità dell’atto amministrativo, al fine della sua disapplicazione, è comunque legato nel nostro ordinamento all’individuazione di uno dei tre vizi espressamente previsti: violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere (art. 26 t.u. Cons. Stato del 1924; artt. 2 e 3 L. T.A.R. del 1971; art. 21-octies L. 7 agosto 1990, n. 241). Mentre per i primi due non sussiste problema, si è discusso molto, invece, sulla possibilità di sindacare l’atto sotto il profilo dell’eccesso di potere poiché parte della dottrina ha ritenuto che ciò comportasse un’indagine sul merito del provvedimento, interdetta al giudice ordinario.
In realtà, tale tesi è considerata ormai superata, attesa la possibilità riconosciuta del giudice di poter effettuare controlli sull’attività della P.A., almeno con riguardo alla realizzazione dell’interesse pubblico, ed a seguito al dettato dell’art. 113 Cost., che vieta una limitazione all’impugnativa dei provvedimenti sulla base del tipo di vizio dal quale sono inficiati.
La recente impostazionegiurisprudenziale: dalla disapplicazione alla identificazione in concreto della fattispecie sanzionatoria
Secondo la recente giurisprudenza il Giudice penale ha “superato” la tecnica della disapplicazione: se l’atto amministrativo rappresenta presupposto o elemento costitutivo, positivo o negativo del reato, deve essere semplicemente ignorato nella ricostruzione e qualificazione della fattispecie.
In realtà, dal punto di vista della rilevanza dell’atto rispetto al giudizio, il risultato non cambia; disapplicare o ignorare significa comunque non tenere conto di quell’atto ai fini del riconoscimento del reato, della responsabilità.
Quello che cambia è 1’ampiezza del sindacato, che diviene illimitato (come in effetti è diventato), se sganciato da quella “ conformità alle leggi” che l’art.5 richiama come verificabile dalle autorità giudiziarie.
E’ però necessario distinguere tra due situazioni diverse nelle quali si articola il sistema dei controlli del Giudice penale sull’atto amministrativo.
Quando il pubblico ufficiale commette fatti previsti come reato ed incidenti su provvedimenti amministrativi (ovvero casi in cui la norma incriminatrice sanzioni la condotta del funzionario che conduce al provvedimento, ovvero ancora in cui il provvedimento è il frutto del reato), non c’è discrezionalità che possa essere invocata, poiché la norma incriminatrice colpisce una condotta che non è in alcun modo qualificata dall’atto: 1’atto viene dopo.
E non c’è più spazio per discorrere di insindacabilità o di riserva di amministrazione. Quando invece la condotta incriminatrice non è quella dell’autore, bensì del destinatario di un atto e 1’atto amministrativo costituisce, in positivo o in negativo, il presupposto per la qualificazione di quella condotta, di un attività del privato (ad esempio il permesso di costruire…) allora opera il meccanismo diametralmente opposto: 1’atto amministrativo viene prima del reato e si riflette sulla qualificazione di illeicità/liceità dell’ attività di un soggetto diverso dal suo autore, vale a dire del privato che ne sia beneficiano o comunque destinatario. La qualificazione della condotta del privato dipende da quella arnministrativistica dell’atto, che in quanto illegittimo costituisce presupposto del reato.
Il sindacato del Giudice penale potrà riguardare, dunque la conformità alle leggi, secondo la precisa indicazione del più volte richiamato art. 5, ma non potrà mai penetrare all’interno della scelta discrezionale, di quella valutazione e composizione di interessi riservata alla pubblica Amministrazione.
Ulteriore conferma di questo limite, si può trarre ancora una volta dalla legislazione penalistica in materia di tutela del territorio, nella quale è previsto che persino in caso di condanna, cioè di violazione accertata, l’ordine di demolizione del Giudice penale lascia intatto il potere dell’ente locale di disporre difformemente dell’opera abusiva; non solo mantenendola nella sua materialità e destinandola ad uso pubblico, ma anche sanandola ex post. Il reato c’è, non si estingue, ma la scelta di tutela spetta soltanto alla P.A.
Valgano, per tutti, i seguenti arresti giurisprudenziali:
- Cassazione penale, se. III, 11 giugno 2008, n. 37250: Il giudice penale, allorquando accerta profili di illegittimità sostanziale di un titolo abilitativo edilizio, procede ad una identificazione in concreto della fattispecie sanzionata e non pone in essere alcuna “disapplicazione” riconducibile alla L. 20 marzo 1865, n. 2248, art. 5, allegato E), né incide, con indebita ingerenza, sulla sfera riservata alla Pubblica Amministrazione, poiché esercita un potere che trova fondamento e giustificazione nella stessa previsione normativa incriminatrice (vedi Cass. Pen., Sez. III, 1.3.2006, Tantillo)”.
- Cassazione penale. se. III, 09 magio 2008, n. 28225: “Dalla sentenza a sezioni unite del 21.12.1993, ric. Borgia si evince il principio che il giudice penale, nel valutare la sussistenza o meno della liceità di un intervento edilizio, deve verificarne la conformità a tutti i parametri di legalità fissati dalla legge, dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici e dalla concessione edificatoria. I1 giudice, quindi, non deve limitarsi a verificare l’esistenza ontologica del provvedimento amministrativo autorizzatorio, ma deve verificare l’integrazione o meno della fattispecie penale “in vista dell’interesse sostanziale che tale fattispecie assume a tutela” (nella specie tutela del territorio). E’ la stessa descrizione normativa del reato che impone al giudice un riscontro diretto di tutti gli elementi che concorrono a determinare la condotta criminosa, ivi compreso l’atto amministrativo (cfr. Cass. pen., sez. III, 21.1.1997 - Volpe ed altri). Non sarebbe infatti soggetto soltanto alla legge (art. 101 Cost.) un giudice penale che arrestasse il proprio esame all’aspetto esistenziale e formale di un atto sostanzialmente contrastante con i presupposti legali (Cass. pen. sez. 3, 2.5.1996 n. 4421 - Oberto ed altri). Tutti tali condivisibili principi sono stati ribaditi da Cass. sez. 3 n. 11716 del 29.1.2001” (sentenza per il c.d. caso di Punta Perotti a Bari).
Conclusioni
La dottrina e la giurisprudenza, soprattutto negli ultimi anni, di fronte al problema del sindacato del giudice penale sull’atto amministrativo, hanno mostrato incertezze e ripensamenti, pur essendosi profilato un nuovo indirizzo favorevole ad escludere la riferibilità all’art. 5 della legge 20.3.1865 abolitiva del contenzioso amministrativo per stabilire se sia rilevante la legittimità dell’atto amministrativo. Malgrado tale orientamento, peraltro, soprattutto in giurisprudenza, non si è raggiunta una soluzione unitaria. Onde può ancora accadere che alcune posizioni tradizionali riemergano in qualche decisione.
Ora, a parte tale rilievo, quel che sembra doveroso sottolineare è che la giurisprudenza non ha mai dubitato, né potrà mai dubitare, della sindacabilità, da parte del giudice penale, dell’operato dell’agente pubblico, quando esso rilevi ai fini della integrazione di ipotesi di reato. La riforma dello statuto penale della pubblica amministrazione mirava a risolvere il problema del sindacato, ma non sembra esservi completamente riuscita. Essa ha modificato, è vero, tante figure criminose: ma quelle che maggiormente aprivano il problema del controllo penale sull’atto amministrativo non sono certo state abolite né, nella nuova formulazione, escludono quel controllo. Il peculato per distrazione, formalmente scomparso, sopravvive nell’art. 323 c.p. e così l’interesse privato in atti di ufficio. La fattispecie penale prevista dall’art. 323 c.p. a sua volta continua ad essere imperniata sull’abuso dell’agente pubblico: e l’abuso è illegittimità e, quindi, anche eccesso di potere.
Ad onta di ogni riforma, dunque, l’atto amministrativo ed i suoi vizi di legittimità non possono essere sottratti ai penetranti poteri di controllo che, nell’esercizio della giurisdizione, sono finalizzati all’accertamento dei reati: quei vizi, pertanto, continueranno ad essere sindacati dal giudice penale.
(1) Ex plurimis cfr. M. PETRONE ‘Attività amministrativa e controllo penale”, in “Scritti’ 2000, 37; VILLATA “Disapplicazione dei provvedimenti amministrativi e processo penale”, 1979; CONTENTO “Giudice penale e pubblica amministrazione” 1979; CANNADA BARTOLI “L’inapplicabilità degli atti amministrativi” 1950, 205; FRANCHINI “Aspetti del sindacato del giudice penale sugli atti amministrativi”, in Riv. Trim. Dir. Pubbi., 1957, 337; VENDITTI “Il sindacato delgiudice penale sugli atti amministrativi” in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1968, 28; GALIANI “Sindacato giudiziario sugli atti amministrativi e norme penali” in Arch. Pen. 1968, I, 301; ALBAMONTE “Sindacato del giudice penle in materia di atti amministrativi”, in Giust. Pen., 1975, III, 213; MAZZAROLLI “Attività amministrativa e giustizia penale” in Dir. e Soc., 1978, 663; GAMBARDELLA, “Il controllo del giudice penale sulla pubblica amministrazione”, 1994.
(2) NOBILI, Il principio del libero convincimento del giudice, 1974.
(3) Ciò anche in relazione alla riserva di legge di cui all’articolo 25 Costituzione, la quale non contiene solo il principio della determinatezza della fattispecie penale, ma esige che il legislatore selezioni tra i beni giuridici protetti quelli meritevoli di tutela penale. Cfr., sul punto, ANGIOLINI, Principi costituzionali e sanzioni amministrative, in Jus, 1995, p. 240.
|